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Arbeitgeber kennen diese Situation: der vor rund fünf
Monaten eingestellte Mitarbeiter ist persönlich sympathisch, verfügt über
ausreichende Fachkenntnisse und hat doch aus bestimmten Gründen den
Durchbruch bisher noch nicht geschafft. Gerne würde man dem Mitarbeiter
noch eine längere Einarbeitungs- und Beobachtungszeit gönnen.
Doch hier genau liegt das Problem: nach wie vor bestimmt das Kündigungsschutzgesetz,
dass ein Arbeitnehmer nach Ablauf von sechs Monaten in den Genuss des
vollen Kündigungsschutzes kommt, das heißt, er ist nur noch aufgrund
betriebs-, personen- oder verhaltensbedingter Gründe kündbar. Das
beschriebene Problem wäre keins mehr, wenn die Große Koalition schon den
Koalitionsvertrag umgesetzt hätte, in dem die Verlängerung der
gesetzlichen Probezeit von sechs Monaten auf zwei Jahre vorgesehen ist. Es
ist jedoch schon jetzt absehbar, dass dieses Vorhaben jedenfalls in der
laufenden Legislaturperiode nicht mehr verwirklicht wird. Somit haben
Arbeitgeber folgende Möglichkeiten:
1. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der ersten
sechs Monate ohne nähere Begründung kündigen. Das Bundesarbeitsgericht
hat hierzu mehrfach ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer regelmäßig noch am letzten Tag der Sechs-Monats- Frist
wirksam kündigen kann. Entscheidend ist, dass das Kündigungsschreiben
dem Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Frist zugeht.
Achtung: auch bei einer solchen Probezeitkündigung muss der Betriebsrat
(wenn vorhanden) vorher angehört werden. Andernfalls ist die Kündigung
unwirksam. Die Anhörung wird in der Regel eine Woche in Anspruch nehmen,
so dass der Arbeitgeber die Entscheidung nicht zu lange hinauszögern
sollte.
2. Zu wenig Beachtung hat bislang eine Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 7.03.2002 (AP Nr. 22 zu § 620 BGB
Aufhebungsvertrag) in der Praxis gefunden. Mit diesem Urteil hat das
Bundesarbeitsgericht ein Konstrukt gebilligt, das gemeinhin mit dem etwas
sperrigen Titel „Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellungsvorbehalt“
bezeichnet wird und eine Verlängerung der Probezeit ermöglicht. Demnach
ist der Abschluss eines Vertrages zulässig, in dem
- die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einen Zeitpunkt
festgelegt wird, der deutlich nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit
liegt (im konkreten Fall waren es vier Monate);
- der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zusagt, ihn über den
Beendigungszeitpunkt hinaus beschäftigen zu wollen, wenn dieser bis
dahin etwaige Leistungsmängel abgestellt hat.
Leider hat das Bundesarbeitsgericht nicht bestimmt, welchen Zeitraum die
„Verlängerung“ maximal betragen darf. Vor diesem Hintergrund sollte
die vom Bundesarbeitsgericht akzeptierte Frist von vier Monaten im Zweifel
nicht überschritten werden. Hinsichtlich der Leistungsmängel ist dem
Urteil zu entnehmen, dass eine genaue Definition und Überprüfung nicht
erforderlich ist. Vielmehr soll die Frage, ob der Arbeitnehmer die
Erprobung bestanden hat oder nicht, auch weiterhin allein und subjektiv
vom Arbeitgeber zu entscheiden sein. Diese Gestaltung wird auch nach Einführung
des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) für zulässig gehalten.
3. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG sieht vor, dass ein Arbeitsvertrag zum
Zwecke der Erprobung befristet werden kann. Wäre es – so eine häufig
gestellte Frage – denn nicht möglich, ein bislang unbefristetes
Arbeitsverhältnis nachträglich zum Zwecke der Erprobung zu befristen,
ohne hierzu noch eine bedingte Wiedereinstellungszusage geben zu müssen?
Dies soll jedoch nach allgemeiner Auffassung nicht möglich sein. Das
Bundesarbeitsgericht hat eine derartige Befristung nur für Ausnahmefälle
erwogen, in denen Eignung und Leistung eines Arbeitnehmers wegen der
besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten
nicht genügend beurteilt werden kann (konkret ging es um den
Konzertmeister eines Rundfunkorchesters). Im Zweifel ist eine solche
Gestaltung daher nicht geeignet, zu einer „Verlängerung der
Probezeit“ zu führen.
Ergebnis
Das Bundesarbeitsgericht hat durch den so genannten "Aufhebungsvertrag
mit Wiedereinstellungsvorbehalt" ein Mittel geschaffen, mit dem die
Probezeit von Arbeitnehmern wirksam um bis zu vier Monate verlängert
werden kann. Wichtig ist, dass der Arbeitgeber sich hierzu rechtzeitig vor
dem Ablauf der sechsmonatigen Probezeit Gedanken macht und den Vertrag vor
Ablauf der eigentlichen Probezeit schriftlich abschließt.
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